Bolivia y el arbitraje de inversión

¿Qué es el arbitraje de inversión? ¿Cuál es su objetivo? ¿Cuándo y cómo se acude a él? Hacemos un repaso de los mecanismos a los que pueden acudir los inversionistas extranjeros y las experiencias que tenemos en Bolivia.

ARBITRAJE

El arbitraje de inversión surgió como un mecanismo imparcial, que tenía como objetivo dotar a los inversionistas de un elemento directo para demandar a los Estados en los cuales realiza inversiones, en caso de que éstos incumplieran los compromisos adquiridos en los contratos. La posibilidad de acudir al arbitraje se pacta usualmente en Tratados Bilaterales de inversión (TBI).

La idea central de este mecanismo era incentivar los procesos de inversión extranjera en países en vías de desarrollo, ofreciendo a los inversionistas un procedimiento imparcial en el que no era necesario acudir a la Justicia del país donde se realizaron las inversiones y por ende, pudieran dirigirse a tribunales internacionales independientes.

La administración de los casos de arbitraje de inversión, en la mayoría de los casos, se realiza en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADl), en la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o en la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

En el caso de la CCI es necesario que el país suscriba una cláusula arbitral en los contratos de inversión, en la que exprese que ésta es la Corte designada para resolver las controversias

Para que una controversia sea resuelta de conformidad con las reglas del CIADI, es necesario que el país receptor de la inversión sea parte del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estado, así como también que tenga un TBI suscrito con el país de cuya nacionalidad es el inversor demandante.

Bolivia para muchos inversionistas cumplía con estos requisitos, ya que se adhirió al Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados el 3 de mayo de 1991, el mismo que fue ratificado por el Congreso Nacional el 12 de agosto de 1994. Asimismo Bolivia cuenta a la fecha con 24 Tratados Bilaterales de Inversión suscritos con diferentes países.

Sin embargo, el 1 de mayo de 2007, debido al cambio en las políticas públicas del país, Bolivia presentó una carta de retiro del CIADI, el mismo que se hace efectivo el 23 de noviembre de 2007.

A pesar del retiro del CIADI, Bolivia ha tenido que acudir a dicho Centro y a otros tribunales internacionales, como el de CNUDMI, por demandas realizadas por Inversionistas extranjeros en nuestro territorio.

La primera demanda en materia de inversión que enfrentó Bolivia fue puesta el 4 de septiembre de 1999 por la empresa Aguas del Tunari, la misma que tenía suscrito con el Estado Boliviano un Contrato de Concesión de Aprovechamiento de Aguas y de Servicio Público de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario en la Ciudad de Cochabamba. El incremento en tarifas, que generó una revuelta popular y la ocupación de las instalaciones, culminaron en la terminación del Contrato mediante Resolución Administrativa emitida por la entonces Superintendencia de Aguas en fecha 11 de abril de 2000. Posteriormente Aguas del Tunari demanda a Bolivia utilizando el arbitraje, el mismo que después fue interrumpido por un acuerdo entre partes, que incluye la compra de la empresa demandante por el Estado Boliviano.

En el transcurso del año 2000, Bolivia fue nuevamente notificada con otra demanda arbitral interpuesta por la empresa chilena Quiborax, a quien se le había otorgado concesiones mineras para explotación de yacimientos de ulexita en el departamento de Potosí. Durante el Gobierno del ex presidente Carlos Mesa, se emitieron normativas que revirtieron y declararon la nulidad de las concesiones, lo que provocó el retiro de la empresa y la posterior carta de anuncio de arbitraje de fecha 22 de julio de 2004. Actualmente se espera del laudo arbitral que dirima esta controversia.

Por la implementación de las políticas nacionalizadoras del sector de hidrocarburos, Bolivia enfrenta un arbitraje en el CIADI con la empresa Pan American Energy (PAE) por la nacionalización de la Empresa Petrolera Chaco, en la cual tenía el 50 por ciento de las acciones. A la fecha se está a la espera del laudo arbitral.

Asimismo, se han anunciado arbitrajes por parte de la Empresa Red Eléctrica Española y de la Empresa Abertis, debido a la nacionalización de la Transportadora de Electricidad y de SABSA, respectivamente.

A la fecha el Estado Boliviano ha sido condenado por única vez en el caso tramitado por la empresa Guaracachi America, Inc y Rurelec plv, bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), por la nacionalización de la Generadora de electricidad EGSA S.A, desarrollada en mayo de 2010. La pretensión de indemnización de los Inversionistas era de 142,2 millones de dólares y el Tribunal Arbitral condenó al Estado Boliviano a pagar 29 millones de dólares.

Por lo expuesto se puede afirmar que, si bien los Estados son soberanos para tomar una decisión en cuanto a expropiar o nacionalizar inversiones privadas, la misma involucra una consecuencia. En el caso de las nacionalizaciones implica una indemnización por parte del Estado a los Inversionistas afectados. Asumimos que antes de una nacionalización se estudia el costo – beneficio de la misma, así como también las empresas deberán hacer el mismo análisis antes de acudir al arbitraje.

En el caso de Bolivia la tendencia ha sido lograr acuerdos con los inversionistas para evitar un arbitraje internacional. En muchos casos, estos acuerdos, como se explicó anteriormente, han sido posibles no solo antes del inicio de demandas arbitrales sino en el curso de las mismas. A la fecha queda el reto reconstruir confianza en la comunidad internacional para el retorno de inversiones extranjeras con las nuevas reglas.

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